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上海法学研究集刊2020年第11卷目 [复制链接]

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为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用,年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊,每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库,中国知网全文收录,可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至年底,《上海法学研究》集刊、年全部48卷余篇文章全面完成编辑任务,篇文章已在中国知网全文上线,还有余篇文章待审上线,单篇下载量高达0次。

《上海法学研究》集刊年第11卷目录

——民法典适用文集

主题

民法典理论与实务问题研究

权利保护

论民法典中个人信息的界定与保护

符慧燕

“数据权”的法律证成及行使边界

李立新刘晨

人工智能生成物的著作权保护研究

刘婉

医疗机构的医疗数据财产权分析

邬杨

试论增担保请求权

王雪薇

代偿请求权在不动产一物二卖情形中的适用

时军燕

个人数据保护法律适用规则构建的基本逻辑

孙登科

法律责任

民法典“违约方申请解除合同权”的内涵及制度价值

王秋阳

民法典解读

王军旗王一萍

司法视域下违约金调整的学理反思

孔才池

论买卖不破租赁法律后果之正当性

申芳芳

论破产程序与执行程序的功能竞争与替代

韩亮

对现行生态修复制度的几点思考

郑毓翰

违法建筑的法律性质及其物权救济方式

应秀良

婚姻家庭

父母监护职责在离婚后的变与不变

高兴

离婚损害赔偿责任的制度安排

王泽方

论被监护人的“最佳利益”

赵银仁陈冉昕

设置离婚冷静期的认知逻辑悖论及可能出路

李勇

离婚损害赔偿制度的法律适用

郑园园

信托法视角下的民法典继承编

高凌云

数字法治

电子商务法中知识产权侵权规范之评析

曾志芳

浅析电子商务法第38条第2款“相应责任”的适用

关海泓

电商平台经营者社会责任的内容与实现机制研究

林怡婷

电商平台经营者安全保障义务的合理性与建构

夏碧莹

电子商务平台的安全保障义务及其民事责任

周婉嘉

电商平台安全保障义务的正当性依据和范围分析

朱燕燕

平台经济下大数据“杀熟”的法律规制

吴立兰

电子商务平台主体的社会责任

彭珂

权利保护

1.论民法典中个人信息的界定与保护——以裁判立场的考察为基础

作者:符慧燕(海南大学民商法研究生)

内容摘要:通过对理论与司法实践的观点进行梳理可知目前主要对于个人信息的法律性质、法律定义以及侵权的判定存在分歧。要解决这些问题,就要联系相关法律条文进行解释,通过体系解释的方法可推知个人信息是一种民事权益,对于个人信息的定义则通过解析条文得出其最关键的特征为可识别性,然后围绕可识别性采用利益平衡原则即可对一项信息是否为个人信息进行判断。我国在立法上对于个人信息的保护不足,因此应从立法上对最为重要的采集环节进行控制,其次应当删除“实际损害”的侵权构成要件,同时实现救济方式的多样化,增加惩罚性赔偿的规定。最后,个人信息的搜集者,互联网网络服务提供者以及普通用户应当积极履行自身义务,共同保障信息安全。

关键词:个人信息?一般人格权?民事权益

2.“数据权”的法律证成及行使边界——以赋权和限权为中心

作者:李立新(上海大学法学院副教授),刘晨(上海大学民商法研究中心实习研究员)

内容摘要:数据权利面临诸多法律困境,但都能够予以纾解。数据是一种重要的利益,基于数据利益的独立性、权利保护模式的优越性以及域外数据权利保护的经验性,数据宜从“利益”迈向“权利”,实现数据利益的权利化。在权利保护路径方面,学界存在“绝对权说”“数据权说”“知识产权说”“权利(力)体系说”之分歧,但这些学说均存在一定的缺陷,宜采修正的“数据权说”,将个人数据利益归于个人,大数据之利益归于企业。“数据权”的权利客体是数据信息,个人对数据信息享有专属访问权等多项具体权利,企业对数据信息享有数据资产权和数据经营权。“数据权”兼具人身属性和财产属性。“数据权”的行使存在法律边界,应通过确立“合理使用”规则、引入利益衡平规则以及司法个案衡量等路径进行“限权”。

关键词:“数据权”??利益权利?赋权限权

3.人工智能生成物的著作权保护研究

作者:刘婉(桂林电子科技大学法学院硕士研究生)

内容摘要:厘清人工智能生成物法律属性,赋予其著作权保护。采用文献研究方法,对相关数据库进行检索,获得相关论文信息。人工智能生成物追根溯源是属于人类智慧的结晶,其符合作品的“独创性”标准,能获得著作权保护,至于其权利归属应具体情况具体分析。

关键词:人工智能生成物?独创性权利归属?著作权保护

4.医疗机构的医疗数据财产权分析

作者:邬杨(华东政法大学研究生教育院博士研究生)

内容摘要:医疗数据是与个人健康医疗状况相关的,能识别到个人的信息。互联网、物联网、云计算等技术的发展为充分挖掘医疗数据的庞大价值提供了可能性。医疗数据进行合法开发利用的前提是明确患者、医疗机构等主体对其享有的权利边界及内容。医疗数据具有个体价值、商业价值和公共价值属性,在分析医疗数据蕴含的多元价值的前提下确立医疗机构对其加工、处理、分析等产生的医疗数据享有控制权和使用权,其因劳动行为取得的数据之上的财产利益应当受到法律保护,由个人完全控制医疗数据不利于发挥其公共价值和商业价值。同时使用医疗数据亦应保护患者的隐私利益。

关键词:医疗数据?医疗数据控制者?隐私利益?财产利益

5.试论增担保请求权

作者:王雪薇(浙江星韵律师事务所实习律师)

内容摘要:增担保请求权指担保物权人于担保物价值减少之际,请求提供另外的担保,以保障变价时仍可满足所担保债权的权利。增担保请求权为物权请求权,其成立基础即担保人的价值维持义务,来源于担保物权的价值权属性。增担保请求权与物上代位权为竞合关系,与侵权损害赔偿请求权之间则不成立竞合。增成立担保请求权需满足四个要件:存在抵押权或质权;担保物价值减少;存在致害事由;有适宜的行使主体。其行使主体为担保物权人,行使对象限于担保人,且不能诉请行使。担保人得以设立抵押权、质权、保证以及抵押顺位升进的方式提供增担保,但不可以设立留置权的方式提供增担保。

关键词:增担保请求权?维持义务?价值权?担保物权

6.代偿请求权在不动产一物二卖情形中的适用

作者:时军燕(华东政法大学法律学院博士研究生)

内容摘要:在我国现有违约损害赔偿制度之下,不动产一物二卖情形中未取得不动产所有权的第一买受人往往得不到充分的救济。在比较法上,许多国家的法律还赋予给第一买受人代偿请求权。以相对权益归属思想为基础并参照不当得利法的规定,代偿请求权可以适用于不动产一物二卖情形,第一买受人可以向出卖人请求返还其与第二买受人订立买卖合同时不动产的客观价值。为了维护第一买受人的合法权益,防止出卖人不当得利,我国应当借鉴代偿请求权制度。

关键词:代偿请求权?一物二卖?相对权益归属?不当得利法

7.个人数据保护法律适用规则构建的基本逻辑

作者:孙登科(江苏海洋大学文法学院校聘副教授,东南大学法学院博士后)

内容摘要:个人数据既不同于现实空间的有体物,也不同于具有创造性无形的智力成果,它是一种新型的客体,与人的身份有关,但不属于身份权范畴。传统的“物之所在地法”规则和知识产权法律适用规则并不能有效地解决个人数据保护法律冲突。同时,个人数据权是一种复合型权利,不仅包括人格权和财产权,还包括遗忘权、更正权、访问权等多种权利,物理空间单一的侵权行为地规则在互联网领域内显得单薄。由于数据具有虚拟性、瞬间性及流动的无界性等特点,而且地理空间的分散,连结点增多,传统的法律适用规则在虚拟的网络中受到了很大的挑战。因此,为回应这一挑战,应从个人数据的本质属性和隶属的法律关系两个方面去探寻个人数保护法律适用的一般规则,并结合引起法律冲突的特殊问题,适当借鉴“数据来源国法”“最强保护国法”和“保护弱势方利益”等规则。

关键词:冲突法个人数据保护物之所在地法法律适用规则

法律责任

1.民法典“违约方申请解除合同权”的内涵及制度价值

作者:王秋阳(海南大学法学院硕士研究生)

内容摘要:守约方拥有合同法定解除权却不行使,而违约方已无继续履行合同的意愿,此时合同陷入合同僵局。民法典规定了违约方申请解除合同权以破解合同僵局。违约方申请解除合同权的性质为请求权。基于可能引发道德风险等原因的考虑,在合同僵局的情况下,不能直接赋予违约方合同解除权,可以通过违约方向司法机关或者仲裁机关申请合同解除权进行救济。合同法第94条中的“当事人”不能解释为违约方。合同法第条也不能成为违约方申请解除合同权的权源。减损规则、效率违约制度、情事变更制度都无法替代违约方申请解除合同权,民法典第条创立违约方申请解除合同权是值得肯定的。

关键词:违约方?申请解除合同权?合同僵局?合同解除?民法典第条

2.民法典解读——情势变更原则在中国大陆的演变历程及司法实践

作者:王军旗(德恒上海办公室执行主任、高级合伙人,上海仲裁委员会、上海国际仲裁中心仲裁员),王一萍(复旦大学法学院研究生)

内容摘要:情势变更原则作为我国合同法领域的一项重要原则,早在20世纪90年代,相关内容就已多次体现在最高人民法院的司法政策文件中,但直至年,情势变更原则才通过司法解释的形式得到了正式确立。这一司法解释中同时规定了情势变更的适用应排除不可抗力的情形,然而这种将情势变更与不可抗力泾渭分明的规范模式在学界受到了诸多质疑,也在司法实践中造成了诸多困扰。《民法典》生效后,将对现有的范模式进行调整,情势变更与不可抗力虽仍旧分别规定在不同条款,但二者存在交叉得到了立法层面的确认。与此相对应的是,《民法典》沿袭了将商业风险完全排除出情势变更的规定,研究情势变更与商业风险在司法实践中的划分界限,对于实务工作者而言仍旧具有重要意义。

关键词:情势变更立法演变?不可抗力??商业风险?民法典合同编

3.司法视域下违约金调整的学理反思

作者:孔才池(深圳前海合作区人民法院干部)

内容摘要:我国违约金司法酌减存在依职权调整、证明责任转移、酌定权滥用等多重失范,实践中违约金被频繁且大幅度调减,守约方与违约方利益失衡,丧失违约金的制度功能。当前违约金的司法失范,其主要症结并非现行法规范的缺陷,而是裁判者的价值立场、理论认知存在偏差,误读违约金的性质、忽视违约金的担保功能,尤其是漠视违约金背后的合同自由、鼓励交易等原则。为此,亟需回归裁判者之应有立场,调和、兼容合同正义与契约严守等理念,澄清违约金的性质、功能、原则等基础认识,纠正证明责任转移、依职权启动酌减等有悖公正、肇致利益失衡。这对于全面深化依法治国、推动诚信社会建设具有特别的意义。

关键词:违约金?酌减?担保功能?合同严守

4.论买卖不破租赁法律后果之正当性——兼论民法典第条

作者:申芳芳(上海师范大学哲学与法政学院硕士研究生)

内容摘要:从罗马法上的“买卖破除租赁”到德国法上的“买卖不破租赁”,学者在为该制度的存在寻求正当性证明时,从历史的角度观察,先有学者提出从该规则的法律后果来看系为贯彻保护弱势经济地位的承租人这一法政策;随后不少学者对法政策这一视角提出质疑,另寻他种正当性解释,即放弃原来的法政策立场从物债二分、公示二分的漏洞填补机制来说明该制度的法律后果及其正当性。但该制度及其法律后果的正当性系从经济成本的角度出发,在所有权制度的逻辑之下推演出的结果,其正当性在于保护法律上弱势地位的承租人。

关键词:买卖不破租赁?法政策?法体系?法律后果?正当性

5.论破产程序与执行程序的功能竞争与替代

作者:韩亮(华东政法大学研究生教育院博士研究生)

内容摘要:破产程序和执行程序本属于两种具有不同功能和价值取向的程序,但是由于两者在债权清偿上具有一定的交叉关系,两者之间的关系呈现出功能的竞争关系。近年来,伴随着执行程序的不断演变,执行程序对破产程序的替代作用越来越突出。使得两种程序之间体现出越来越复杂的关系,这一方面使得债权人利益的实现途径多元化,另一方面执行程序在诸如债务人股东出资提前到期等方面的探索也为债权人保护提供了中国经验。

关键词:破产程序?执行程序?功能替代?功能竞争

6.对现行生态修复制度的几点思考——兼议民法典第条

作者:郑毓翰(海南大学法学院硕士研究生)

内容摘要:生态修复制度是生态文明建设的重要一环,也是生态系统可持续发展的关键保障,“绿水青山就是金山银山”理念的贯彻更印证了生态修复制度的价值所在。生态修复制度在我国已经初步开展,民法典第条明确规定了侵权人的生态修复责任,实现了生态修复在实体与程序上的完善。并且,在具体的制度适用中,生态修复责任应摒弃恢复原状这一承担方式;第三方生态修机构二次损害应以“责任唯一说”为主要立场,兼采“过错”进行责任分配;生态损害赔偿应在侵权人拒绝修复抑或无法修复才可具备行使之要件。在未来立法上,仍要进一步厘清生态修复制度的适用方式以及配套体系,借以促进生态修复制度更加完善。

关键词:生态修复?恢复原状?第三方责任?生态损害赔偿

7.违法建筑的法律性质及其物权救济方式——兼论民法典第条“合法建造”

作者:应秀良(浙江省金华市中级人民法院审判委员会委员、三级高级法官,中国法学会案例法学研究会理事)

内容摘要:没有规划或者不符合规划法要求的建筑,属于违法建筑。在性质上,违法建筑不因其违法性丧失作为物权期待权客体的资格,违法建筑属于可期待的民事权利或者民事权益。违法建筑可以分为“尚可采取改正措施”的违法建筑与“无法采取改正措施”的违法建筑。“尚可采取改正措施”的违法建筑,属于民法典第条“合法建造”的建筑物,可以成为所有权的客体。“无法采取补救措施”的违法建筑,属于应予拆除的违法建筑,但在尚未拆除之前,建造人对违法建制物享有民事权益。

关键词:违法建筑?改正措施?期待权?物权保护

婚姻家庭

1.父母监护职责在离婚后的变与不变——以及并不存在的“抚养权”

作者:高兴(华东政法大学博士研究生,上海邦信阳中建中汇律师事务所律师)

内容摘要:《民法典》关于未成年人监护的立法体例,在“大监护”框架下,将父母监护区别于其他监护类型。抚养是父母监护职责的组成部分之一,既是权利,也是义务。我国法律强调父母监护职责的平等性和共同性,即使父母离婚,监护职责内容也只发生有限变化,以不变为原则。一方“直接抚养”的含义仅在于子女随其共同生活。其他立法例上的“单方父母照顾权”“单方行使亲权”,在我国没有对应制度。法律上不存在父母离婚后专属于一方的抚养权。相关规定对“抚养权”等概念的使用存在误导,造成了司法实践的误区、日常生活中的误会,成为普遍现象。建议在司法文书中统一使用“随某某共同生活”表述,以消弭理解偏差,还原立法本意,并建立“一事一议”的未成年人重大事项酌定制度。

关键词:父母监护职责?直接抚养?抚养权?未成年人?重大事项酌定

2.离婚损害赔偿责任的制度安排——释评民法典第条

作者:王泽方(海南大学法学院硕士研究生)

内容摘要:民法典第条修正了婚姻法第46条的规定,以“(五)有其他重大过错”,创设了离婚损害赔偿责任的“兜底性”规定。婚姻法第46条所规定的离婚损害赔偿制度不足之处甚多,“兜底性”规定的加入有助于改善法定情形不足的窘境,但对“兜底性”规定的解释仍需进行学理和实践的探究。离婚损害赔偿的制度缺陷并不会因此彻底弥补,其还存在对诉权的限制以及与一般侵权冲突的问题。因此,针对离婚时弱势一方的救济,应当对民法典进行整体性考虑,并辅之以相关司法解释的规定,形成内外联动。

关键词:民法典?婚姻家庭编?离婚损害赔偿责任?离婚救济?法律原则

3.论被监护人的“最佳利益”

作者:赵银仁(河海大学法学院讲师),陈冉昕(河海大学法学院本科生)

内容摘要:民法典延续了民法总则关于监护的相关规定,确立了在指定监护人以及监护人履行监护职责时,应当遵循被监护人的最佳利益原则。最佳利益原则极为抽象,在我国立法中并未明确其内涵和判断要素。英、德、美三国在立法中比我国更早确立了最佳利益原则,并对该原则提出了应以被监护人为中心的主观解释方法以及一些具体的判断要素,对我国具有启示性。未来,通过具体案例的积累,进而以司法解释和立法的方式进一步明确最佳利益原则,是我国对最佳利益原则具体化的有效路径。

关键词:民法典?监护?最佳利益?民法总则

4.设置离婚冷静期的认知逻辑悖论及可能出路

作者:李勇(西南政法大学博士研究生)

内容摘要:离婚率居高不下是当下中国广受

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